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Artigos e teses na íntegra

As Últimas Novidades sobre Aposentadoria Especial

As Últimas Novidades sobre

Aposentadoria Especial

Sergio Pardal Freudenthal – especial para a Revista de Direito Social

Publicado na RDS nº 1, Ed. Notadez, em 2001

 

Neste final do primeiro janeiro do Século XXI, a Instrução Normativa 42 do Instituto Nacional do Seguro Social agita as idéias no mundo jurídico. Sua introdução não poderia ser mais clara: “considerando a necessidade de dar cumprimento à decisão que antecipou parcialmente os efeitos da tutela, prolatada pela MM. Juíza Substituta da 4ª Vara Previdenciária de Porto Alegre – RS, nos autos da Ação Civil Pública nº 2000.71.030435-2, proposta pelo Ministério Público Federal, resolve (...)”.

Trata-se do reconhecimento pelo INSS da abrangência nacional da brilhante decisão da Dra. Marina Vasques Duarte, que representou uma importante sacudida nas regras utilizadas para a concessão da Aposentadoria Especial (sempre portarias, preceitos e entendimentos de autoria do instituto previdenciário); prestigiando o respeito ao direito adquirido (objeto de sérias disputas no atual Direito Previdenciário), com a correção do poder temporal das leis que alteraram a 8.213/91 e melhor definindo a função dos atos normativos editados pela autarquia.

O benefício Aposentadoria Especial vem sofrendo graves ataques desde a Lei 9.032, de 28 de abril de 1995, aprovada em poucos dias com o disfarce de “redentora do Salário-Mínimo”, e merece profundos estudos; mesmo porque ainda não ficou livre de mais alterações legislativas, com as regulamentações que virão na esteira da Emenda Constitucional 20, de 15 de dezembro de 1998.

Sobre este tipo de aposentadoria, a nova redação da Carta Magna, com a EC 20/98, assim dispõe em seu artigo 201, § 1º:

“Art. 201. A previdência social...

“...§ 1º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidos em lei complementar”.

De qualquer forma, para análise (mesmo que sempre incompleta) da importante decisão das plagas gaúchas, é indispensável a observação do conceito de Aposentadoria Especial.

 

- Aposentadoria Especial – Conceito.

Já em 1986 o Professor Anníbal Fernandes magistralmente definia[1]:

“A aposentadoria chamada especial, é devida pelo exercício de atividades insalubres, penosas ou perigosas, por determinado tempo.

“A insalubridade consiste no trabalho com exposição a agentes agressivos, de natureza física, química ou biológica. A penosidade é o trabalho desgastante, física ou mentalmente. A periculosidade tem mais de um aspecto. Um deles é o trabalho em contato com inflamáveis ou explosivos, conceito que tem sede trabalhista e leva ao pagamento do respectivo adicional. No entanto, para efeito previdenciário, também se denomina ‘perigoso’ o trabalho de natureza para policial, de vigilantes armados e pessoas com funções similares. Lei recente inclui os eletricitários entre os exercentes de atividade periculosa (Lei nº 7.369/85)”.

Como se observa nesta importante lição, a definição de atividades especiais, insalubres, periculosas e penosas, com origem no direito trabalhista, torna-se, pela ótica previdenciária, mais abrangente, mais ampla.

Wladimir Novaes Martinez[2], ao conceituar o benefício, aponta enquanto equívoco o parágrafo 2º do artigo 31 da LOPS, divergindo da semelhança ali exposta, entre as aposentadorias especiais então existentes e a nova definição. Em suas críticas, o Professor Wladimir ainda salienta a mudança no período de carência e a idade mínima constante no texto legal em sua forma original:

“Distinguia-se dessas prestações específicas (aposentadorias especiais de ferroviário, jornalista, aeronauta, professor, ex-combatente, etc.) e dos demais benefícios excepcionais por introduzir conceito novo; referir-se a atividades perigosas, penosas ou insalubres; e exigir carência maior, de 180 contribuições, e, ainda, idade mínima de 50 anos, só aceitando períodos de trabalho de exposição aos agentes nocivos. Com o passar do tempo e as pressões das entidades classistas, representativas dos trabalhadores, sofreu mutações em sua versão original, mantendo, entretanto, ínsita a qualidade de direito excepcional”.

O ex-ministro da Previdência e Assistência Social, Reinhold Stephanes, ao analisar as modificações do benefício aponta[3]:

“A aposentadoria especial é historicamente justificada pelo legislador como um direito de quem trabalha em condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física. O trabalhador que exerce atividades perigosas, penosas ou insalubres, ficando exposto aos agentes nocivos físicos, químicos e biológicos, faz jus a uma aposentadoria especial e uma contagem de tempo de serviço especial”.

Portanto, a “Aposentadoria Especial – assim denominada desde o seu surgimento, na Lei Orgânica da Previdência Social, nº 3.807, de 26 de agosto de 1960 - é modalidade de aposentadoria por tempo de serviço, diminuído para 15, 20 ou 25 anos em razão das condições de trabalho insalubres, periculosas ou penosas a que estiver submetido o trabalhador.

“Vale bem destacar a denominação técnica das condições laborais que definem o direito à aposentadoria especial: insalubres, periculosas e penosas; porque a definição constante na Carta Magna conquistada em 1988, ‘especiais, que prejudiquem a saúde ou a integridade física’, bastante confusão causou nas seguidas alterações legislativas, exatamente a partir da Lei 9.032, de 28 de abril de 1995”[4].

Qualquer análise jurídica das mudanças nos artigos específicos, 57 e 58, da Lei dos Benefícios Previdenciários, 8.213/91, comprova a inexistência de alterações quanto ao conceito do benefício Aposentadoria Especial. Aumentaram as exigências para comprovação de condições especiais de trabalho, alegando que se busca sanar supostos “exageros” na concessão do benefício, e nada mais.

“Começa a confusão com a retirada da lei do termo ‘atividade profissional’, mantendo a caracterização do trabalho especial pelas condições ‘que prejudiquem a saúde ou a integridade física’. Com a exigência de laudo técnico para comprovar as informações das empresas empregadoras, ficou clara a disposição legal de comprovação das condições insalubre, periculosas ou penosas a que o segurado esteja sujeito, não bastando o título de sua atividade profissional. Porém, com uma interpretação excessiva e propositalmente restritiva, pretende o instituto previdenciário que agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física sejam apenas insalubres. Para periculosidade ou penosidade eles alegam que se pagará benefícios por invalidez...”[5]

As dúvidas e choques de opiniões ainda vão durar muito tempo. A autarquia previdenciária interpreta da forma mais restritiva, deixando de considerar agentes nocivos, como a eletricidade, porque o contato com tal elemento seria periculoso mas não insalubre. Mas algumas interpretações mais dignas ficam consolidadas a partir da decisão interlocutória da ação civil pública gaúcha, merecedora de mais rigorosos estudos, pois representa importante referencial na doutrina que se formará sobre a Aposentadoria Especial, suas mudanças e os direitos garantidos. E que, com a transformação no entendimento do instituto previdenciário (vide IN 42), recompõe a hierarquia das normas jurídicas.

“A bagunça continua na definição dos quadros anexos que listam os agentes nocivos admitidos como “especiais”. Ora, ampla doutrina e farta jurisprudência comprovam que tais listagens são meramente exemplificativas, de forma alguma limitando a aplicação da lei. Ordens de serviço, portarias e decretos, os que estudam Direito sabem que nada representam na ótica legal, porém, nos postos de atendimento da autarquia valem mais que bíblias. E é total o desrespeito aos tempos trabalhados na vigência das leis anteriores, direitos adquiridos dos trabalhadores, atos jurídicos perfeitos”[6].

 

- Ação Civil Pública – 4ª Vara Previdenciária de Porto Alegre.

O Ministério Público Federal propôs ação civil pública, conforme narra a juíza prolatora, “pretendendo, em síntese: a) atacar a exigência de comprovação de tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, exercido em efetiva exposição a agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física para as atividades insalubres desenvolvidas anteriormente a 29 de abril de 1995, data em que entrou em vigor a Lei nº 9032/95; b) reconhecer que o fornecimento de Equipamentos de Proteção Individual não elide a natureza insalubre da atividade, apesar de laudo técnico atestar a eliminação ou a neutralização do agente nocivo; c) garantir o direito do segurado que tenha tempo de serviço exercido, alternadamente, em atividade comum e em atividade profissional sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física de somar, após a respectiva conversão, e independentemente do período em que prestado o serviço, para efeito de qualquer benefício”.

Antes da antecipação de tutela que gerou a Instrução Normativa do INSS em 22/01/01, foram decididas outras preliminares: da legitimidade ativa do Ministério Público, do cabimento de ação civil pública e da abrangência nacional da decisão.

A admissão de tal abrangência para a decisão torna-se incontroversa com a edição da Instrução Normativa 42, mas vale a pena observar o texto:

“Questiona o INSS a pretensão do Ministério Público de ver deferida a antecipação da tutela com abrangência nacional, ao argumento de que isso contraria a nova redação dada pela Lei 9.494/97 ao art. 16 da LACP, segundo o qual ‘a sentença civil fará coisa julgada erga omnes nos limites da competência territorial do órgão prolator(...)’.

“A modificação do art. 16 da Lei 7.347/85 foi introduzida pela Medida Provisória 1.570/97 e posteriormente pela Lei 9.494/97. Entretanto, a redação do art. 21 da LACP, cujo texto não foi alterado, determina a aplicação subsidiária do CDC à defesa dos interesses em questão, sendo que a disciplina dos efeitos da coisa julgada nas ações coletivas encontra-se no art. 103 deste diploma legal, o qual prevê que, em se tratando da defesa de direitos difusos ou individuais homogêneos, a coisa julgada operará erga omnes. Desta forma, há suporte legal para a abrangência nacional das decisões proferidas em ação civil pública.

“Ademais, o autor da ação é o Ministério Público, entidade regida pelo princípio da unidade (art. 127, § 1º,da CF), cuja atuação abrange todo o território nacional e o réu é ente federal, com representação também em todo o território nacional. Não haveria sentido, portanto, restringir a amplitude da decisão aos limites da competência territorial do órgão que a profere. Neste sentido, pronunciou-se o Juiz Luiz Carlos de Castro Lugon, relator do AI nº 2000.04.01.0044144-0/RS: ‘(...) Na mensuração do alcance da medida liminar interferem a dimensão do pedido, a abrangência da pessoa contra quem se dirige a ação, etc. (...) Competência é matéria que se não há de resolver casuisticamente. Ou o juiz tem o poder-dever de alcançar nos efeitos da prestação jurisdicional o território inteiro; ou não o tem. É óbvio que não se pretende aqui desconhecer os limites territoriais de competência; mas, no exercício da competência dentro do território a esta destinada, pode o juiz, se assim o comportar o remédio processual eleito, atingir com sua atuação toda a amplitude que a prestação jurisdicional requer’”.

E assim ficou dito e feito.

Na fundamentação da concessão da liminar, a ilustre prolatora principia com bom conceito: “Na verdade, a aposentadoria especial nada mais é do quem modalidade de aposentadoria por tempo de serviço. Apenas que o tempo mínimo exigido é diminuído em razão de o trabalhador exercer atividade nociva à saúde”.

Observando a nova redação, entendemos que a “leitura da lei demonstra que não ocorreram mudanças conceituais no benefício. Continua devido aos que labutam em condições insalubres, periculosas ou penosas, porém com comprovações mais severas sobre os agentes nocivos. E da mesma forma as listagens que acompanham decretos e ordens de serviço continuam meramente exemplificativas, inclusive com muitas falhas nas últimas. E, por fim, tempo de serviço passado, na vigência da lei anterior, não pode ser modificado, deixar de ser especial, tanto quanto são inexigíveis laudos ou informações de novo tipo, para contratos de trabalho cumpridos anteriormente”[7].

 

- Tempo Especial – Patrimônio Jurídico.

Em congresso previdenciário realizado em 1997, o Professor Anníbal Fernandes defendeu tese sobre direitos adquiridos, apresentando o que denominou direito em formação como uma de suas espécies[8]:

“Qualquer alteração da lei ou emenda à Carta não pode sobrepor-se ao respeito aos direitos já adquiridos e àqueles em formação. Grife-se que, na maioria dos casos, o que se apelida expectativa de direito é direito em formação. Integra o tipo de direito adquirido, porque este é garantido contra mudança unilateral, motivada pelo arbítrio de outrem (inclusive lei etc.). Cite-se en passant a lei portuguesa e a espanhola (v. nossa ‘Poder Econômico versus Previdência Social’, Tribuna da Justiça, SP).

“Há correlação entre os direitos individuais, coletivos, os de 3ª e 4ª geração, e naturalmente, a noção de direito adquirido. Modifica-se a amplitude e a dinâmica da aquisição.

“O que se faz e tratar de direito coletivo e/ou direito social (seguridade, previdência), como se fora fazenda, gado nelore, quando não significam direitos de primeira geração.

“O equilíbrio da sociedade produzido pelos direitos sociais, nomeadamente os previdenciários, decorre do respeito ao direito em formação, quanto mais ao já completado. Se fulano trabalha e contribui, não se modifique o sistema legal para surrupiar-lhe o benefício. Nem se venha com tabelas compulsórias ou fórmulas mágicas (lembre-se da 95...)

“Castelo, apelidado de ditador, teve a sensibilidade, sob os Atos I e II, de respeitar o Social. A unificação dos IAP’S teve como ressalva o direito de quem vinha contribuindo para dois ou mais deles, continuar, querendo, a múltipla contribuição para o efeito de mais de um benefício. O FGTS foi implantado como fórmula alternativa à indenização da CLT. Já não se faz estadistas como antigamente...

“As famosas tabelas de passagem do supostamente velho ao incerto novo regime não asseguram direitos. É uma imposição. Já não se fazem, repita-se ditadores como antes!”.

Em primeiro momento o INSS, através da Ordem de Serviço 564, de 09/05/97, admitia o tempo de serviço especial analisado de acordo com a lei vigente na época de sua ocorrência, quando da prestação do serviço; pois, através da OS 600/98, complementada pelas 612/98 e 623/99 – todas absolutamente derrogadas pela decisão de Porto Alegre –, o INSS mudou de idéia, desrespeitando a história laboral de seus segurados.

Direito adquirido ou ato jurídico perfeito, o tempo de serviço prestado sob condições especiais integra o patrimônio jurídico dos trabalhadores no momento de sua ocorrência e de acordo com a legislação então vigente. Afinal, obrigatoriamente conhecedores da lei, os trabalhadores estariam se expondo aos agentes nocivos à saúde e à integridade física computando tal período para o benefício especial ou para sua conversão com o devido acréscimo; e para a segurança jurídica, para a manutenção do Estado de Direito, tais prerrogativas devem estar garantidas.

Com muita clareza expõe Wladimir Novaes Martinez[9]:

“A conclusão jurídica, em relação às atividades penosas, perigosas ou insalubres (desprezando-se a realidade médica), é que a vantagem do acréscimo temporal incorporou-se ao patrimônio do trabalhador por ocasião da execução dos serviços.

“Outra interpretação obrigaria a conclusão de que só seria possível considerar-se tal adicional quando da concessão em relação a quem estivesse no pleno exercício dessas funções ditas especiais.

“Está-se diante da similitude válida, isto é, do princípio da aplicação isonômica da lei perfeita para cenários materiais iguais. Coincidem o fato sociológico com o direito positivado. Se quem preenche os requisitos legais pode ter o tempo anterior convertido e somado ao especial sem necessidade de demonstrar a contingência realizada, da mesma forma está autorizada aquela mulher que não completou 25 anos ou aquele homem sem 30 anos, até o dia 28.5.98.

“Note-se que para definição do direito adquirido, na maioria dos benefícios requeridos após 1995, a conclusão só sobrevinha após a conversão, sendo essa condição a integralizadora das exigências legais.

“Não podendo a MP n. 1.663-10/98 extinguir essa vantagem em relação ao passado, diante da irretroatividade das normas, mas apenas vedá-la para a frente, ou o INSS não converte para mais ninguém (diante do desaparecimento do pressuposto legal) – e isso é inconstitucional – ou opera para todos”.

Acompanhando ampla jurisprudência de todo o país, bem determina a Juíza da 4ª Vara Previdenciária de Porto Alegre:

“A Autarquia entende que, para considerar o tempo de serviço como especial, os segurados devem ter implementado todas as condições para a obtenção da aposentadoria até o dia anterior à entrada em vigência da Lei 9032/95, não sendo possível somá-lo a tempo comum posterior.

“Todavia, (...), a lei em momento algum fez esta espécie de restrição. Apenas passou a exigir a efetiva comprovação da exposição aos agentes nocivos, para, segundo entendo, trabalho realizado após a sua entrada em vigor. Deixou de ser direito de categoria para passar a ser direito individual do trabalhador.

“Outrossim, o tempo de serviço anterior a esta alteração deve ser computado conforme legislação vigente à época do exercício da atividade considerada especial. Não se trata, como pretende a Autarquia, de mera expectativa de direito à aposentadoria, mas direito adquirido ao reconhecimento de tempo de serviço para a concessão de posterior benefício, nos termos da lei então vigente. Na verdade, o segurado tem direito a ser computado o tempo de serviço conforme legislação vigente à época em que praticou a profissão. E esta é a interpretação mais justa, pois se naquela época a atividade ou o agente eram considerados nocivos à saúde e o segurado mesmo assim exercia o trabalho, submetendo-se àquelas condições, não é possível que lei posterior deixe de considerá-lo como tal, retroagindo em prejuízo do trabalhador para eliminar direito que já incorporou. A incorporação de tempo de serviço é algo que ocorre dia a dia, mês a mês, ano a ano, e não apenas ao final, quando do requerimento de algum benefício”.

Esta parcela da decisão já recupera os bons trilhos do Direito. Trabalho efetuado em condições caracterizadas como especiais pela legislação então vigente assim deve ser considerado, mesmo para os que não completavam tempo para gozo do benefício em 28/04/95, data da promulgação da Lei 9.032.

Talvez prevendo fascinantes decisões como a que observamos, o professor Wagner Balera concluía em importante trabalho sobre hermenêutica[10]:

“Para a inteligência das normas previdenciárias entendemos que o estudioso não pode deixar de considerar a vocação universalista da seguridade social, sistema que quer proteger a todas as pessoas humanas nas situações de necessidade.

“Cabe-lhe, também, atentar para os meios disponíveis, uma vez que todo o sistema está baseado na rígida equação financeira que, de certo modo, a regra da contrapartida enuncia claramente.

“A seguridade atua tanto na prevenção dos riscos como na cura das necessidades sociais.

“Quando aplica a norma ao caso, o intérprete deve perceber que ao reputar devida determinada prestação não estará solucionando somente aquele caso, mas abrindo caminho para que milhares de situações de necessidades recebam igual cobertura”.

É importante ressaltar que tal decisão também se aplica para as atividades que eram descritas como especiais na lei anterior, e não apenas em relação aos agentes nocivos que constavam nos quadros anteriores.

“O instituto só aceita enquanto direito adquirido, o direito pleno, ou seja, quando o segurado já poderia requerer sua aposentadoria na vigência da lei passada. E a confusão sobre agentes nocivos e sobre direito adquirido culmina com o reconhecimento do direito do eletricitário até a edição (em 1997) do decreto que restringiu o rol (eletricidade constava como agente nocivo na lista anterior) e sem reconhecer o tempo especial do estivador, mesmo o que foi trabalhado anteriormente à mudança da lei”[11].

Como bom exemplo, os estivadores – que tinham sua atividade descrita no Código 2.4.5 do Anexo II do Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, Decreto 83.080, de 24/01/79 e no Código 2.5.6 do Quadro do Decreto 53.831 de 25/03/64 – recuperaram a contagem de seu tempo enquanto especial até a Lei 9.032, em 28/04/95; mas, a partir de então deverão comprovar a exposição habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, aos agentes nocivos à saúde ou à integridade física através de laudo técnico acompanhando as informações.

Os estivadores do porto de Santos, representados por seu Sindicato requereram e obtiveram da Delegacia Regional do Ministério do Trabalho um minucioso e bem elaborado laudo sobre suas atividades a bordo, com a grave associação de agentes nocivos a que estão submetidos de forma habitual e permanente; e, após todo o trâmite[12] no Ministério da Previdência, ajuizaram ação declaratória e ainda aguardam decisão. Pelo menos agora, com a decisão de Porto Alegre, já terão o tempo anterior a 28/04/95 devidamente reconhecido.

A complexidade de tal lide passa pela diversidade dos agentes nocivos, pela caracterização da atividade enquanto insalubre, periculosa e penosa, e ainda por serem os estivadores trabalhadores avulsos, organizados por seu sindicato de classe, ou seja, sem relação empregatícia direta. E a primeira contrariedade apresentada pela autarquia em relação ao Laudo elaborado por engenheiro e médico do Ministério do Trabalho foi por ter sido requisitado pelo Sindicato dos Trabalhadores, enquanto deveria ter sido requerido pela empresa empregadora...

Em relação ao Laudo Técnico, exigência imposta a partir da Medida Provisória 1.532, em 14/10/96, a decisão interlocutória acaba com um dos maiores absurdos praticados no mundo das leis: o INSS exigia laudos técnicos também para comprovação de tempos anteriores. Talvez acreditassem em máquinas do tempo.

“A exigência do laudo técnico para a concessão da Aposentadoria Especial surgiu com a Medida Provisória 1.523, em 11 de outubro de 1996. Foi alterado o artigo 58 da Lei 8.213/91, transferindo a relação dos agentes nocivos para a competência do Poder Executivo e incluindo, enquanto condição para comprovar a “efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos”, o laudo técnico obrigatório acompanhando as informações prestadas pela empresa.

“Preservando a memória, que se observe: antes mesmo da publicação da MP, o Instituto Previdenciário apresentou duas Ordens de Serviço, a 534, em 14 de maio, e a 543, em 16 de julho daquele ano, antecipadamente exigindo o laudo técnico e então possibilitando um trabalho crítico nosso, publicado na Revista da Previdência Social nº 191, Outubro/96, LTr. De qualquer forma, estas Ordens de Serviço, interpretando exigências que a lei ainda não tinha, faziam a história da norma, e ensina Carlos Maximiliano que ‘mais importante do que a história geral do direito é, para o hermeneuta, a especial de um instituto e, em proporção maior, a do dispositivo ou norma submetida a exegese’...”[13]

E o decisório acompanha, sempre em defesa da segurança jurídica:

“E, justamente em virtude deste entendimento, no que pertine à forma de comprovação da efetiva exposição a agentes nocivos, também deve ser aplicada a lei vigente à época do exercício da atividade. Afinal, se em determinada ocasião o trabalhador esteve exposto a agentes nocivos e a empresa preencheu corretamente sua documentação segundo a lei então vigente, não pode a Autarquia negar-lhe direito ao reconhecimento de desempenho de atividade especial, fazendo retroagir exigências que inexistiam na época, como, por exemplo laudo pericial ou perfil profissiográfico.

“Desde a Lei 9032, de 28.04.95, que alterou a redação do caput do artigo 57 da LB, portanto, só pode ser considerado o trabalho efetivamente sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. Não há mais enquadramento em tempo especial pelo simples exercício de determinada atividade, pressupondo-se a exposição a agentes nocivos. De presunção absoluta, a lei passou a determinar que o segurado sempre comprovasse a efetiva exposição a agentes nocivos à saúde. A partir desta Lei o INSS já passou a exigir laudo técnico para comprovação dos agentes nocivos. Mas esta não é a interpretação mas correta, senão vejamos.

“Até 14.10.96 a comprovação de efetiva exposição a agentes nocivos era feito por formulário preenchido pela empresa, chamado SB40 (hoje DSS 8030), onde o empregador descrevia detalhadamente todas as atividades do empregado. Não era imposto que este documento fosse preenchido com base em laudo pericial, à exceção de exposição a agentes que exigissem medição técnica, como o ruído...”.

Infelizmente concedendo menos do que a interpretação da lei impõe, por pequena falha do Ministério Público, continua a prolatora:

“... tenho que o enquadramento em atividade especial deve ser feito conforme a lei vigente à época do exercício da atividade. Portanto, se no período em que o obreiro desenvolveu o labor não era exigido laudo pericial, o INSS não pode fazer retroagir a lei para ordenar que o segurado faça prova que não lhe era imposta. Da mesma forma quanto ao enquadramento pelo simples exercício de determinada atividade descrita em regulamento ou lei.

“Entretanto, o requerido nesta ação pela parte autora é no sentido de ser exigido laudo pericial desde 29.04.95. Já que não é lícito conceder-se mais do que é pedido, a decisão será no sentido de que ao INSS não é permitido reclamar laudo pericial em conjunto com o formulário SB40 (ou DSS8030) como condição para comprovação de atividade especial até 28.04.95, desde que o agente nocivo referido no SB 40 esteja descrito em regulamento”.

Quanto aos quadros anexos que listam “agentes nocivos” admitidos enquanto “especiais”, “ampla doutrina e farta jurisprudência comprovam que tais listagens são meramente exemplificativas, de forma alguma limitando a aplicação da lei. Ordens de serviço, portarias e decretos, os que estudam Direito sabem que nada representam na ótica legal, porém, nos postos de atendimento da autarquia valem mais que bíblias. E é total o desrespeito aos tempos trabalhados na vigência das leis anteriores, direitos adquiridos dos trabalhadores, atos jurídicos perfeitos”[14].

Sobre o caráter meramente exemplificativo dos quadros descritivos presentes nos regulamentos, a Digna Juíza acompanha amplíssima jurisprudência, inclusive citando a Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos: “Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento”.

Maior importância adquire esta correta interpretação da lei, ao se observar as alterações nos quadros utilizados pelo INSS sempre de forma absolutamente restritiva e sem fundamentação científica – Anexos I e II do Decreto 83.080/79 e o Quadro disposto pelo Decreto 53.831/64, substituídos pelo Anexo IV do Decreto 2.172, de 05/03/97, e posteriores.

 

- Equipamentos de Proteção Individual.

Neste tópico, que optamos por avaliar em separado, divergimos da decisão de Porto Alegre, e mesmo – com todo o respeito que merece a ilustríssima autora de histórica decisão – da pouca atenção que foi dispensada à questão dos equipamentos de proteção individual.

Em rápido parágrafo está fundamentada a recusa ao pedido do Ministério Público de reconhecimento de que o fornecimento de Equipamento de Proteção Individual não elide a natureza insalubre da atividade, mesmo quando o laudo técnico atestar a eliminação ou a neutralização do agente nocivo com sua utilização. Até porque a verdadeira eliminação ou neutralização de agentes nocivos à saúde ou à integridade física só acontece com alterações nas condições de trabalho, máquinas novas ou mesmo filtros ou equipamentos coletivos.

A redação do § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/91 (com alteração pela Lei 9.732, de 11/12/98) em nenhum momento dispõe que a utilização dos Equipamentos de Proteção Individual, EPI, descaracterizaria o cunho insalubre, periculoso ou penoso da atividade:

“§ 2º. Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informações sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo”.

Até mesmo a recomendação expressa ao final do texto ratifica sua qualidade protetória, nunca restritiva ao direito dos trabalhadores.

Sempre é bom relacionar a concessão da aposentadoria especial com as informações, DSS 8030, laudos e perfis profissiográficos, todos sob responsabilidade do empregador, e sem esquecer a nova contribuição patronal calculada sobre os salários dos empregados que atuam em condições consideradas especiais. Se a relação entre a obrigação contributiva e a proteção coletiva ou individual do trabalhador deveria representar a sua defesa, na prática, os resultados não estão sendo muito favoráveis.

Os laudos técnicos que obrigatoriamente acompanham os informativos das empresas empregadoras já necessitam do acompanhamento científico dos sindicatos de trabalhadores para que não se transformem em mais uma piada, e sem graça nenhuma para os que trabalham. E a presença do equipamentos de proteção, “reduzindo os agentes nocivos para níveis toleráveis” ou até mesmo “anulando-os”, dificilmente teria sido uma constante durante todo o pacto laboral.

Bom exemplo se encontra nos ruídos. Enquanto a norma regulamentadora trabalhista define 85 decibéis como limite, o INSS mantém 90 decibéis, e ainda admite que os Equipamentos de Proteção Individual podem reduzir ou anular o agente nocivo. Ora, é preciso estudo e fundamentação científica sobre qual a verdadeira redução da agressividade, sempre examinando as especificidades da função de cada trabalhador. E ainda mais, modernos estudos estão demonstrando que a agressividade dos ruídos não se restringe ao sistema auditivo diretamente, pois atinge também à todo o corpo humano, através da vibração, com lesões através da pele, dos poros e da estrutura óssea.

E além disso, também é necessário especificar o período de trabalho em que realmente houve a obrigatoriedade e o uso comprovado dos equipamentos de proteção na empresa informante. Afinal, uma análise de cada área industrial onde hoje se trabalha com proteção auricular, sem dúvida encontrará um bom percentual de funcionários com disacusia neurosensorial bilateral, a surdez profissional. E não foi por escutar rock pesado!

Grave contradição representada pela interpretação do INSS desde a Ordem de Serviço nº 600/98 continua na Instrução Normativa 42/01, quando no caput do artigo 16 está garantido que a “utilização de equipamentos de proteção não descaracteriza o enquadramento da atividade”, e logo a seguir o parágrafo único dispõe: “Se do laudo técnico constar a informação de que o uso de equipamento, individual ou coletivo, elimina ou neutraliza a presença do agente nocivo, não caberá o enquadramento da atividade como especial”.

Entre as informações patronais, as interpretações do INSS e as verdadeiras condições de trabalho de quem pretende se aposentar, existirão monstruosas discrepâncias, objetos de muitos trabalhos e lides judiciais. E desde logo vale observar que ampla jurisprudência trabalhista não exime o empregador do pagamento do devido adicional, mesmo quando fornece equipamentos de proteção e alega a obrigatoriedade de seu uso, inclusive com o Enunciado 289 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho:

“O simples fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o exime do pagamento do adicional de insalubridade, cabendo-lhe tomar as medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, dentre as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado”.

Em trabalho datado de 06 de março de 1995, ou seja, ainda antes da Lei 9.032/95, Anníbal Fernandes, inclusive citando grandes mestres, já fazia considerações:

“Não se pense que o EPI é instrumento mágico de supressão da insalubridade – o que só se faz por medida coletiva; (...)

“O sempre comedido e autorizado SAAD não poupa críticas ao alcance do uso do EPI. Em verdade a FINALIDADE do equipamento é acidentária e prevencionista. A finalidade ‘que é real – seria de evitar ao acidente do trabalho e suas consequências’ (‘CLT Comentada’, p. 128).

“Enfim, e ao cabo, nada tem a ver o EPI como requisito para aposentadorias especiais. O benefício decorre de enquadrar-se o interessado nas listas ou quadros de atividade. A autoridade administrativa, ao aplicar a lei, de regra, pretende-se à análise literal do texto, deixando de interpretá-lo porque ‘claro’ (literal). Olvida-se, talvez por falta de preparo técnico-jurídico, que o in claris cessat interpretatio (a clareza dispensa interpretação) (CARLOS MAXIMILIANO, ALÍPIO SILVEIRA entre outros).

“Esquece a autoridade do conjunto dos meios de interpretação, indo da letra da lei, ao contexto, à finalidade, passando pelo histórico e o sistema das normas... Por isso o Judiciário, com freqüência, determina o enquadramento de segurado que teve a pretensão rejeitada pela digna autoridade da administração”[15].

Sem que restem quaisquer dúvidas, a legislação, desde o Diploma Máximo, determina a aposentadoria especial para os que trabalham em ambientes insalubres, periculosos ou penosos. E a utilização de proteções individuais de forma alguma altera o ambiente de trabalho; que todos tenham consciência, inclusive as empresas empregadoras, de que a anulação das condições especiais só pode ocorrer com a transformação da linha de produção, seja por proteção coletiva ou mesmo pela modernização do maquinário.

 

- Conversão de Tempo de Serviço – Especial para Comum.

Em trabalho publicado em janeiro de 2000, apontávamos dúvidas sobre a revogação do § 5ºdo artigo 57 da Lei 8.213/91, e clamávamos pela segurança jurídica do cidadão:

“O caminho que se tomou, apesar de alguns debates democráticos, nos parece desrespeito ao direito adquirido ou ato jurídico perfeito. O artigo 28 da Lei 9.711/91 e o conseqüente Decreto 2.782/98 trataram somente do tempo anterior à 28/05/98, MP 1663-10, tomando como definitivo o fim da conversão daí em diante e debatendo a conversão do tempo passado com nova exigência, ‘pelo menos vinte por cento do tempo necessário para a obtenção da respectiva aposentadoria especial’. Ora, o tempo trabalhado sob a vigência da lei que permitia a conversão representa direito em formação, espécie de direito adquirido, ou ato jurídico perfeito, integrando o patrimônio jurídico do obreiro, e, portanto, devendo ser convertido sem qualquer exigência nova.

“E, desviando a atenção para o tempo passado, não se vislumbrou a descaracterização no futuro de boa parcela de tempo trabalhado em condições insalubres, periculosas e penosas com o fim da conversão. Imagine-se, com um exemplo ao limite, vinte e quatro anos de trabalho em condições especiais perdidos com o desemprego antes de completar o tempo para o benefício. Se, com razoável sorte, o segurado arrumar emprego em atividade comum, ainda cumprirá onze anos para se aposentar ao invés de somente mais um (e a mesma coisa vale se optar e puder ser contribuinte facultativo). E, indiscutivelmente, os vinte e quatro anos trabalhados em péssimas condições deixarão seqüelas graves.”[16].

Relevávamos ainda que o ex-ministro da Previdência e Assistência Social, Reinhold Stephanes, estudioso do direito previdenciário, também defendia, no artigo já citado, a contagem de tempo de serviço especial para o “trabalhador que exerce atividades perigosas, penosas ou insalubres, ficando exposto aos agentes nocivos físicos, químicos e biológicos”.

Especificando que a Lei 9.711, de 28/11/98, convalida os atos da Medida Provisória 1.663-10, de 28/05/98, mas não manteve a revogação do citado § 5º do artigo 57 da Lei 8.213/91, a decisão de Porto Alegre sepultou definitivamente toda a farsa decretina:

“Ressalte-se que esta Lei (9.711/98), embora tenha convalidado os praticados com base naquela Medida Provisória 1663 e estabelecido (o) artigo 28, na verdade não converteu a revogação daquele § 5º do artigo 57 da Lei 8213/91, criando verdadeira antinomia.

“Todavia, a Autarquia Previdenciária tem entendido que, de fato, a princípio, somente poderia ser convertido para comum o tempo de serviço especial exercido até 28/05/98 e desde que o segurado tivesse implementado percentual de tempo necessário para a obtenção da respectiva aposentadoria.

“Porém, este novo dispositivo legal restritivo não há que ser aplicado. Analisando-se pelo lado da legalidade, tem-se a vigência simultânea de duas normas contraditórias: uma que permite toda e qualquer conversão de tempo de serviço especial para comum (art. 57, § 5º, da Lei de Benefícios), em plena vigência, já que o legislador ordinário manifestamente manteve este dispositivo ao converter a Medida Provisória 1663; e outra que regulamente a revogação de um dispositivo que não foi retirado do mundo jurídico (art. 28 da Lei 9711/98). Tendo em vista que a Medida Provisória, quando expressamente não convertida em lei, não tem validade, adoto o entendimento de que o artigo 28 da Lei  9711/98 não pode ser considerado, porquanto baseado em conversão de MP que não ocorreu. De fato, o artigo em tela pressupunha a revogação do § 5º do artigo 57 da Lei 8.213/91, feita por aquela MP 1663. Contudo, ele não foi revogado quando da conversão, tendo o artigo 28 da Lei 9711/98 perdido seu sentido.

“Ainda que assim não se entenda, e extreme de dúvidas a inconstitucionalidade da norma, já que afronta expressamente os dispositivos constitucionais que prevêem a redução do tempo de serviço para aposentadoria do trabalhador sujeito a atividade sob condições especiais.

“Não há que se fazer a exigência de tempo mínimo para conversão da atividade especial para comum, porque o tempo de serviço anterior a estas alterações acima mencionadas deve ser computado conforme legislação vigente à época do exercício da atividade considerada especial, como já mencionado.

“Demais disso, estas alterações não estão respaldadas no texto constitucional, seja anterior ou posterior à alteração efetuada pela EC nº 20/98. Com efeito, o inciso II do artigo 202 da CF 88, em sua redação original, previa expressamente aposentadoria em tempo inferior para o segurado que trabalhasse sob condições especiais, que prejudicasse a saúde ou a integridade física.

“Com a emenda constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, o artigo 201, § 1º, da Carta Magna ressalvou a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários que tenham exercido atividades especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

“Ora, se a Constituição Federal, Lei Maior a que devem-se sujeitar as normas infraconstitucionais, expressamente determina a adoção de critérios distintos ao trabalhador que exerce atividade sujeita a condições especiais, não pode uma lei ordinária igualar sequer um dia de trabalho do segurado que exerce atividade diferenciada.

“Por outro lado, quando da tramitação da Emenda Constitucional acima referida, o governo negociou com a oposição e aceitou retirar da Reforma Previdenciária a expressão ‘exclusivamente’ do texto daquele § 1º do artigo 201, que define o direito à aposentadoria especial. Com a expressão no texto, só teria direito à aposentadoria especial, a princípio, quem permanecesse em atividade prejudicial à saúde todo o período de serviço necessário para receber o benefício. Como a exclusividade não foi aprovada, a conversão deve ser possível, inclusive com período posterior a 28/05/98 e sem tempo mínimo de exercício da atividade.

“E é em virtude justamente dessa negociação, em período concomitante à publicação da Lei 9711/98, que se deve entender que, de fato, o legislador ordinário e constituinte derivado não pretendia revogar aquele § 5º do artigo 57 da Lei 8.213/91”.

Exemplar aula de hermenêutica ministrada pela prolatora resolve, em definitivo, a conversão de tempo trabalhado em condições especiais para comum, pois “não pode uma lei ordinária igualar sequer um dia de trabalho do segurado que exerce atividade diferenciada”.

- Conversão de tempo comum para especial -

Quanto à conversão de tempo comum para especial até 28/04/95, conforme previsto então no § 3º do artigo 57 da Lei 8.213/91, a Decisão de Porto Alegre impede qualquer dúvida quando principia a condenação “considerando o entendimento de que deve ser aplicada a lei vigente à época do exercício da atividade”.

Infelizmente, em primeira leitura da instrução normativa do instituto, não parece estar atendido tal entendimento, mantendo apenas a conversão de tempo especial para comum, sem admitir o contrário nem mesmo quando tal tempo comum tenha ocorrido na vigência da lei anterior.

Pode ser que no atendimento do INSS se estabeleça novamente a conversão para o tempo majoritário, ou seja, se a maior parte da vida laboral do segurado ocorreu em condições especiais, o tempo comum deve ser convertido.

É bom destacar que existem perdas para os trabalhadores em razão da conversão de tempo de serviço ocorrer somente de especial para comum, e não o inverso:

A Lei 9.876, de 29/11/99, ao alterar os cálculos dos benefícios previdenciários, além de aumentar os meses de contribuição que compõem o Salário-de-Benefício (80% de todas as contribuições a partir de julho de 1994 e não mais os últimos 36 meses), ainda dispôs um fator previdenciário obrigatoriamente aplicado no cálculo da Aposentadoria por Tempo de Serviço e, opcionalmente, no da Aposentadoria por Idade. Pois tal Fator Previdenciário, obtido por uma fórmula que leva em conta a idade do aposentando, quase sempre representa um redutor. Mas sem aplicação para Aposentadoria Especial.

Portanto, o trabalhador que tenha atuado por quase toda sua vida laboral em condições especiais, ao converter seu tempo para comum somará o suficiente para se aposentar com 35 anos, mas terá uma idade reduzida (apesar do certo envelhecimento causado pelas condições insalubres, periculosas e penosas), sofrendo, através da aplicação do fator previdenciário, razoável subtração no valor de seu benefício.

Nos casos em que o trabalhador também esteja inscrito em fundação de previdência complementar, sofrerá mais um revés, agora causado pelo o limite de idade para concessão de suplementações de aposentadorias (alterado por decreto governamental e sofrendo bem fundamentadas acusações de inconstitucionalidade), que é diferenciado para os dois tipos de benefício, comum ou especial.

“Aposentadoria Especial, limite de idade, conversão de tempo e direito adquirido (ou ato jurídico perfeito) relacionam-se à suplementação em especial nas fundações de previdência privada, criadas antes da Lei 6.435/77 e do Decreto regulamentador 81.240, de 20/01/78, que extrapolou sua função criando idades mínimas para a concessão de suplementação de aposentadoria.

“A partir do decreto criador do limite etário, as fundações refizeram seus regulamentos de benefícios, inclusive com ressalvas para os que ingressaram nos planos das fundações antes da publicação do diploma.

“Numa fundação de previdência privada negociou-se uma alteração no regulamento de benefícios, acrescentando a suplementação de aposentadoria especial, com as idades mínimas dispostas no Decreto 81.240/78, mas sem limite de idade para os que já estavam associados, os denominados “sócios-fundadores”. Por outro lado, para a aposentadoria por tempo de serviço prevalecia a idade mínima de 55 anos a partir de janeiro de 78, e foi incluída a exigência de 50 anos para o sócio-fundador.

“Neste exemplo e em tantos outros que podem existir pelo Brasil afora, o fim da conversão de tempo de serviço comum para especial determinada pela Lei 9.032, em 28/04/95, produziria aberrações jurídicas que merecem soluções. Naquele regulamento que citamos existe um redução de dez por cento sobre o valor da suplementação do associado para cada ano que lhe falta para atingir a idade mínima, como 50 anos para o sócio-fundador que se aposenta pela comum. Com o instituto previdenciário aplicando a nova lei sem admitir o tempo prestado antes da alteração legislativa, restava ao trabalhador escolher entre abandonar o tempo de serviço comum prestado antes de ingressar na empresa mantenedora da fundação ou perder tantas parcelas de dez por cento quantos forem os anos que lhe faltam para completar 50 de idade”[17].

De qualquer forma, o tempo de serviço comum prestado anteriormente à Lei 9.032, de 28/04/95, deve ser observado conforme a legislação então vigente, e, portanto, pode ser convertido para especial, quando for o caso. Afinal, o tempo de serviço “deve ser computado conforme legislação vigente à época do exercício da atividade considerada especial”. Esta deve ser a compreensão da autarquia previdenciária – aguardemos a aplicação da nova instrução normativa.

Assim entende Wladimir Novaes Martinez[18]:

“Desde 29.4.95, não é mais possível a conversão de tempo de serviço comum para especial. A operação, contudo, é válida para períodos de trabalho anteriores a essa data, por força do ato jurídico perfeito”.

- Para os Servidores Públicos -

Ainda sobre conversão de tempo de serviço é preciso atentar também para sua aplicabilidade quando da elaboração de certidão de tempo de serviço para a contagem recíproca para o servidor público.

Defende Wladimir Novaes Martinez:

“Desde 1980, quando criada, a legislação silenciou em relação à combinação de conversão de tempo de serviço com a contagem recíproca. As instruções internas raramente tratam do assunto; o INSS recusa-se a aceitar, via contagem recíproca de tempo de serviço, certidões com períodos de trabalho no serviço público, após a conversão destes (mesmo se tratando de atividades acolhidas no Anexo IV do RPS).

“O art. 94 do PBPS, quando trata da contagem recíproca, inicia mencionando ‘para efeito dos benefícios previstos no Regime Geral de Previdência Social’, mas seu art. 96 veda tempos ‘em outras condições especiais’. Possivelmente, quando a Lei n. 6.226/75 introduziu essas ‘condições especiais’, não estava adivinhando o fato de a lei n. 6.887, de 1980, instituir a conversão, e, portanto, delas não falava, e sim de outras situações excepcionais, como a dos marítimos.

“Por conseguinte, não há óbice legal à conjugação dos dois efeitos, até porque os agentes nocivos não escolhem quem atingem, se empregado ou servidor e subsistir compensação entre os diferentes regimes.

“De acordo com o Parecer CJ/MPAS n. 846/97, isto é, desde 26.3.97, a autarquia não converte o tempo de serviço prestado no âmbito do RGPS, para efeito de emissão de certidão, frustrando a reciprocidade do sistema.

“Até então, conforme o Parecer CJ/MPAS n. 27/92, era permitido emitir certidão com conversão, se existente o comum”[19].

Em feliz trabalho publicado, o jovem conhecedor de Previdência Social, Wladimir Novaes Filho, após profunda análise da legislação e das condições de trabalho perigosos, penosos ou insalubres, conclui:

“Resta, neste momento, determinar-se a possibilidade da conversão de tempo de serviço especial em comum na contagem recíproca de tempo de serviço.

“Deve-se frisar que a legislação não proíbe esse mecanismo. Isso seria suficiente para que o intérprete, com reforço dos princípios da igualdade e in dubio pro misero, entendesse que é possível a operação. Realmente, parece inconcebível que duas pessoas em contato com agentes nocivos tivessem tratamento diferenciado apenas e tão-somente porque uma é filiada ao Regime Geral da Previdência Social e a outra ao dos servidores públicos. A questão de igualdade, no caso em tela, refere-se ao desgaste físico ou intelectual. Qual é a diferença do operador de máquina de cópia reprográfica de empresa privada, que após ser aprovado em concurso público, passe a exercer a mesma atividade para órgão estatal? Nenhuma. Seria possível não se realizar nessa hipótese a conversão de tempo de serviço especial em comum na contagem recíproca de tempo de serviço se esse segurado tivesse tempo especial para converter em comum na contagem recíproca? Não.

“O objetivo principal, quiçá único, da aposentadoria especial é tentar diminuir o impacto da agressão física ou psicológica que o empregado sofre através da diminuição do tempo de serviço.

“Tanto o empregado, quanto o servidor público têm o desgaste quando do exercício de atividade perigosa, penosa ou insalubre, por isso, ambos têm o direito de converter o tempo de serviço especial em comum e mesmo na contagem recíproca de tempo de serviço.

“Em regime de repartição simples, como o brasileiro, não se vislumbra qualquer prejuízo jurídico ou financeiro para o sistema. O art. 94 da Lei nº 8.213/91 prevê que os diferentes sistemas de previdência social se compensarão financeiramente.

“Desse modo, não se vislumbram fundamentos para que a administração não queira adotar esse mecanismo”[20].

E assim bem expõe o Tribunal Regional Federal da 5ª Região, em feliz exemplo de absoluta jurisprudência:

“EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS – REGIME CELETISTA – CONTAGEM RECÍPROCA E ACRESCIDA – DIREITO ADQUIRIDO – DECRETO Nº 611/92

“Comprovada a prestação da atividade pelo servidor público sob o regime celetista, compete ao INSS expedir a certidão referente ao mencionado tempo de serviço, nos termos do art. 203, II, do Decreto nº 611/92.

“Existe direito adquirido ao tempo de serviço prestado em condições especiais, sob o regime celetista, que não deve sofrer alteração com a mudança de regime.

“Assiste ao servidor o direito à contagem (acrescida) do tempo de serviço, mediante a aplicação do fator de conversão estipulado pelas normas previdenciárias (art. 64, Decreto nº 611/92), em consonância com a orientação constitucional de privilegiar o exercício de atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas”[21].

Além de tempo convertido para aplicação da reciprocidade, o funcionário público também tem seu direito à aposentadoria especial previsto na Carta Magna, em seu artigo 40, § 4º, porém, na dependência de “lei complementar”, ou, conforme a Lei 8.112/90, em seu artigo 186, III, § 2º, “lei específica”.

“Talvez representasse o caso de um mandado de injunção conforme previsto no artigo 5º, inciso LXXI, da Carta Magna, quando ‘a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos’. Ou mesmo, considerando o Direito Social, a utilização subsidiária das normas do regime geral de previdência social. Com certeza, quanto mais tempo levar o Congresso Nacional para responder com a confecção da lei específica, maior será o número de hipóteses em busca de justa solução.

“Sem esquecer o caráter exclusivo da lei específica que deverá tratar da aposentadoria especial para o servidor público, a utilização subsidiária das disposições relativas ao regime geral de previdência social poderia ser fundamentada no princípio de eqüidade...”[22].

Pois neste caminho entendeu o Juiz Federal David Diniz Dantas, decidindo ação que tramita na 1ª Vara de Ribeirão Preto, SP, sob nº 95.0313378-5 [23] começando assim a fundamentação do mérito:

“Aduz a requerida, em sua contestação, que o pleito formulado pelo autor é totalmente improcedente, considerando-se o disposto no art. 40, III, d, da atual CF bem assim o que consta do art. 186, III, § 2º, da Lei nº 8.112/90, na medida em que pretende a aplicação, in casu, dos Decretos nºs 53.831/64, 83.080/79 e 611/92, já que o legislador complementar não editou norma regulando os citados arts. 40 e 186.

“De fato, com essa omissão – decorrente da não-edição daquela lei complementar –, faz ele surgir uma verdadeira lacuna, autorizadora da aplicação da analogia de que trata o art. 4º, do Decreto-lei nº 4.657/42 (LICC) e art. 126, do CPC, por uma questão até de respeito ao Princípio da Isonomia, insculpido no art. 5º, I, do Texto Maior.

“Destarte, entendemos perfeitamente cabível a aplicação, no caso in examen, das disposições contidas nos retromencionados decretos, com base na analogia e no princípio da isonomia, segundo as disposições do art. 4º, da LICC, bem assim do art. 126, do CPC:

“‘Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

“Art. 126. O Juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais, não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e ;aos princípios gerais de direito’”.

Cabe aos funcionários públicos que atuam em condições especiais, inclusive na área de saúde, a busca de suas aposentadorias especiais pelos caminhos judiciais.

- Para os Professores -

Os professores – sem distinção de níveis de ensino – mantinham na Constituição de 88 uma garantia diferenciada para sua aposentadoria especial, com o destaque para o “efetivo exercício de função de magistério”. A EC 20/98 dispôs que esta segurança constitucional continua valendo apenas para quem “comprove exclusivamente tempo de efetivo serviço das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio”.

Porém, importante atentar a aposentadoria especial disposta na lei ordinária – magistério descrito no código 2.1.4 do Quadro anexo ao Decreto 53.831, de 25/03/64 –, com vigência até 28/04/95 (ou quiçá até 05/03/97, com o Decreto 2.172, dispondo novo rol de agentes nocivos, como inclusive entende a juíza de Porto Alegre). Enquanto a CF determinava 30 anos de serviço para os professores e 25 para as professoras, a lei ordinária admitia 25 anos para ambos, ou seja, para o professor sempre era mais vantajoso o benefício conforme a lei previdenciária.

Com a alteração da lei ordinária pela 9.032/95, o INSS só aceitava conversão para os segurados que pudessem se aposentar ainda na vigência da lei anterior. Quanto à garantia constitucional, passaram a argumentar que o termo “exclusivamente” incluído pela EC 20/98 não mais permitia a conversão.

Com esta diferenciação sobre o que representaria o benefício constitucional ou o ordinário, admitindo que apenas o último tivera sua conversão para tempo comum regida em lei, o Supremo Tribunal Federal [24]forneceu ao INSS mais munição.

Ora, por mais que a IN 42/01 do instituto ainda possa deixar dúvidas sobre suas intenções quanto a conversão de tempo de serviço em atividades que eram especiais pela lei anterior (muito se fala em agentes nocivos), a decisão de Porto Alegre não permite questionamentos. Desta forma, o tempo trabalhado nas funções do magistério até 28/04/95 vale como especial, como previa a Lei 8.213/91 antes das transformações.

E quanto à garantia constitucional, é indubitável também a obrigação da transformação do tempo com o devido acréscimo quando for utilizado em outro benefício. Afinal, aprendemos que não se pode igualar sequer um dia de trabalho de quem exerce atividade diferenciada, como o magistério.

Destruindo definitivamente a incorreta interpretação restritiva quanto ao “efetivo exercício em funções de magistério” – que considerava exclusivamente o trabalho em sala de aula, ou, como denominado, atividade “giz e lousa” –, vale pesquisar a profunda análise da Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro[25], observando a Carta Magna em sua totalidade:

“..., a Constituição, ao mesmo tempo em que quis favorecer o professor com uma aposentadoria especial, devido ao caráter penoso de suas atribuições, também revelou a preocupação em valorizar os ‘profissionais do ensino’ (não só o Professor), garantindo planos de carreira para o ‘magistério público’.

“Parece extremamente contraditório que, quando a Constituição, pela primeira vez, resolve inserir, como princípio constitucional a ser obrigatoriamente observado no ensino público, ou da valorização dos profissionais do ensino, o alcance do dispositivo fique sensivelmente reduzido por uma interpretação restritiva do art. 40, § 5º. E note-se que o art. 206, inciso V, não alcançou apenas o professor; nem mesmo mencionou o vocábulo. Referiu-se aos ‘profissionais do ensino’, o que, evidentemente, tanto abrange o Professor como os demais integrantes do Quadro do Magistério. E a todos eles garantiu o direito a um plano de carreira extensivo a todo o magistério público. Esta última expressão, a toda evidência, abrangeu, na mesma carreira do magistério público, todos os profissionais do ensino.

“Aliás, a própria interpretação literal do art. 40, § 5º, permite também chegar à conclusão de que o constituinte quis permitir a contagem do tempo de serviço prestado em outras atribuições ligadas ao Magistério, ainda que não correspondentes às de professor. Com efeito, o dispositivo não exigiu a contagem de tempo no cargo ou função de Professor. Ele estabeleceu que o Professor pode beneficiar-se da aposentadoria especial quando comprove efetivo exercício nas funções de magistério. Note-se a diferença de redação com o art. 37, XVI, ‘a’, quando, ao tratar das hipóteses de acumulação permitida, refere-se à acumulação de ‘dois cargos de professor’.

“Tem-se que entender que a Constituição ao referir-se a Professor, quis abranger não só o que ocupa o cargo ou função de Professor e exerce especificamente a docência em sala de aula, mas também ao Professor que, em sua vida funcional, vai ascendendo aos postos mais elevados da carreira do Magistério para, com sua experiência, exercer atribuições mais complexas de apoio à docência, muitas vezes em contacto direto e constante com os alunos”.

Inaceitável a punição que se estava pretendendo, aos profissionais da educação que aceitassem cumprir as mais difíceis funções do magistério, como orientação e direção.

De forma geral, como bem podem observar os operadores do direito que militam na área previdenciária, por muito que a decisão de Porto Alegre elucide, muitas lides ainda percorrerão os tribunais.

 

-         A Nova Instrução Normativa.

Entre a Lei 9.032, em abril de 1995 e a MP 1.523, de outubro de 1996, enquanto, como bem reconhece a juíza de Porto Alegre, ainda deveriam ser observados os Anexos I e II do Decreto 83.080/79 e o Quadro disposto no Decreto 53.831/64, publicamos material contra Ordens de Serviço do INSS, que adiantavam exigências posteriormente impostas pela medida provisória[26].

Naqueles tempos reclamávamos: “Ordem de Serviço ou comunicações internas são meros entendimentos do instituto previdenciário, sem qualquer poder de lei. Porém, se os postos de concessões de benefícios resolverem acompanhar os maus juízos da direção nacional (como se pudessem recusar), um bom número de requerimentos de aposentadorias especiais recusados ou sobrestados gerarão outra tanto de ações judiciais

(...)

“Melhores estudos sobre as condições de trabalho em nosso País deveriam conduzir à confecção de leis específicas sobre as atividades e condições profissionais prejudiciais à saúde e/ou à integridade física não apenas para aposentadoria especial. Circunstâncias dignas de trabalho reduziriam consideravelmente as despesas com benefícios previdenciários, acidentários ou mesmo assistenciais, decorrentes do triste atual mercado de trabalho brasileiro.

“Até lá, o SB-40 bem representa as necessárias informações sobre as atividades do obreiro requerente do benefício aposentadoria especial, caracterizando seu direito. E a legislação federal mantém (ainda mantinha) a relação de atividades e condições profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física, conforme descritos nos quadros supracitados. Sem que qualquer interpretação tenha o condão de modificá-la”.

A Instrução Normativa que agora observamos tem outra função, a de cumprir a decisão de Porto Alegre, sendo importante destacar que nunca lhe é superior. Ou seja, o que não consta na IN 42, de 22/01/2001, mas está descrito na decisão, tem valor legal. Suscitará considerável cizânia, com razoável necessidade de utilização do Poder Judiciário, mas com certas vitórias dos trabalhadores.

A análise desta IN depende de sua aplicação nos postos de atendimento e de outras portarias que sairão com maiores minúcias, mas dois problemas já podem surgir por omissão: a conversão de tempo comum em especial quando ocorrido antes da transformação da lei previdenciária e a conversão de tempo de serviço em atividades que assim estavam previstas na lei vigente. Enquanto a decisão de Porto Alegre é definitiva e clara, o entendimento do instituto ainda não parece completo.

Enfim o tempo e a luta dirão.

 

Sergio Pardal Freudenthal é advogado especializado em Previdência Social, atua em diversos Sindicatos de Trabalhadores da Baixada Santista e São Paulo e leciona na UNISANTOS, na UNISANTA e no Centro de Estudos Jurídicos em Santos.

Fevereiro/2001



[1] FERNANDES, Anníbal. Comentários à Consolidação das Leis da Previdência Social. São Paulo: Atlas, 1986. p. 83.

[2] NOVAES MARTINEZ, Wladimir. Aposentadoria Especial. 3. ed. São Paulo: LTr, 2000. p. 17.

[3] STEPHANES, Reinhold. Aposentadoria Especial: um novo conceito. Revista Síntese Trabalhista, Porto Alegre, 116 – fev/99, p. 25.

[4] FREUDENTHAL, Sergio Henrique Pardal Bacellar. Aposentadoria Especial. São Paulo: LTr, 2000. p. 13.

[5] FREUDENTHAL, Sergio Henrique Pardal Bacellar. Aposentadoria Especial. Justiça do Trabalho, Porto Alegre: HS, 196 – ABR/00, p. 125.

[6] ibid, p. 125.

[7] FREUDENTHAL, Sergio Henrique Pardal Bacellar. Aposentadoria Especial. Justiça do Trabalho, Porto Alegre: HS, 196 – ABR/00, p. 126.

[8] FERNANDES, Anníbal. Direitos Adquiridos e Direitos em Formação. Jornal do 10º Congresso Brasileiro de Previdência Social – LTr, São Paulo, 28 e 29 de julho de 1997. p. 16.

[9] NOVAES MARTINEZ, Wladimir. Aposentadoria Especial. 3. ed. São Paulo: LTr, 2000. p. 71.

[10] BALERA, Wagner. A Interpretação do Direito Previdenciário. Revista da Previdência Social. São Paulo: LTr, n. 236, julho, 2000. p. 669/682.

[11] FREUDENTHAL, Sergio Henrique Pardal Bacellar. Aposentadoria Especial. Justiça do Trabalho, Porto Alegre: HS, 196 – ABR/00, p. 125/126.

[12] Dois pareceres elaborados pelo advogado do Sindicato foram publicados na Revista da Previdência Social, LTr, respectivamente nos números 220 e 226, dos meses de março e setembro de 1999.

[13] FREUDENTHAL, Sergio Henrique Pardal Bacellar. Aposentadoria Especial. São Paulo: LTr, 2000. p. 98.

[14] FREUDENTHAL, Sergio Henrique Pardal Bacellar. Aposentadoria Especial. Justiça do Trabalho, Porto Alegre: HS, 196 – ABR/00, p. 125.

[15] FERNANDES, Anníbal. Aposentadoria Especial. Síntese Trabalhista, Porto Alegre: Ltr, 126 – DEZ/99, p. 143.

[16] FREUDENTHAL, Sergio Henrique Pardal Bacellar. Aposentadoria Especial. São Paulo: LTr, 2000. p. 114.

[17] FREUDENTHAL, Sergio Henrique Pardal Bacellar. Aposentadoria Especial. São Paulo: LTr, 2000. p. 115/116.

[18] NOVAES MARTINEZ, Wladimir. Aposentadoria Especial. 3. ed. São Paulo: LTr, 2000. p. 66.

[19] ibid, p. 67.

[20] NOVAES FILHO, Wladimir. Conversão de Serviço Especial em Comum Combinado com Contagem Recíproca de Tempo de Serviço. Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos: Divisão Jurídica, Baurú, n. 22, p. 147-153, nov. 1988.

[21] TRF 5ª R. – MAS 66.312 – PB – 1ª T. – Rel. Juiz Ubaldo Ataíde Cavalcante – DJU 11.02.2000.

[22] FREUDENTHAL, Sergio Henrique Pardal Bacellar. Aposentadoria Especial. São Paulo: LTr, 2000. p. 128/129

[23] Sentença publicada na íntegra, Síntese Trabalhista. Porto Alegre: Ltr, n. 127 – JAN/2000. p. 146/150.

[24] Ação Direta de Inconstitucionalidade (178*7, fevereiro/96) contra o § 4º do art. 38 da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, tendo como Relator o Ministro Maurício Corrêa.

[25] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Aposentadoria Especial – Parecer. Revista da Previdência Social. São Paulo: LTr, n. 240, novembro, 2000. p. 1045/1054.

[26] FREUDENTHAL, Sergio Henrique Pardal Bacellar. Aposentadoria Especial – As Novas Interpretações do INSS. Síntese Trabalhista, Porto Alegre: Síntese, 88 – OUT/96, p. 33/39.

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